PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO E O VALOR SOCIAL DO TRABALHO

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PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO E O VALOR SOCIAL DO TRABALHO.

 

Verônica Tizuro Furushima

 

  

Resumo: Trata-se de artigo que tem por objetivo apresentar a aplicabilidade imediata no contrato de trabalho de prazo indeterminado e ultrapassar os limites legais visando a continuidade da relação de emprego.

 

Palavras-chave: Direito do trabalho. Conceito de Princípio. Continuidade do trabalho. Flexibilização.

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito De Direito Do Trabalho e Princípio Peculiares Do Direito Do Trabalho. 3. Princípio Da Continuidade Da Relação De Emprego. 4. Jurisprudência. 5. Flexibilização. 6. Considerações Finais

 

 

1. Introdução

 

O presente estudo trata de um assunto mais que atual área do Direito trabalhista, trazendo diversas polêmicas e discussões doutrinárias bem como posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do respectivo tema.

 

Ao iniciar, serão apresentadas algumas considerações preliminares para contextualizar a proposta, justificativas deste artigo e um levantamento sobre o estado atual em que se encontram as discussões doutrinárias sobre a temática apresentada.

 

Primeiramente será abordado brevemente o conceito de princípios e sua aplicabilidade.

 

Para os doutrinadores esse princípio estabelece que o contrato de trabalho do empregado, salvo se pactuado de forma diversa ou por se admitir exceções, terá validade por prazo indeterminado. A exceção à regra está nos contratos por prazo determinado e também nos contratos temporários. Como esse princípio constitui presunção favorável ao empregado, cabe ao autor o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negadas a prestação de serviço e a dispensa.

 

É importante ressaltar que a maioria da doutrina e da jurisprudência sustenta que como sendo o princípio favorável ao empregado, há uma resistência na dispensa arbitrária e visa a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato.

 

Por fim, o objetivo deste trabalho é trazer para o meio acadêmico um tema com o intuito de provocar uma discussão sadia na área do direito trabalhista no que tange a polêmica sobre a aplicabilidade do princípio da continuidade na relação de trabalho.

 

No desenvolvimento deste artigo foi utilizado o recurso metodológico caracterizado como pesquisa bibliográfica e pesquisa documental.

Para realização deste artigo foram consultados: livros e sites de internet especializados no assunto pesquisado.

           

2. Conceito De Direito Do Trabalho E Princípio Peculiares Do Direito Do Trabalho.

 

O Direito do Trabalho tutela o trabalho subordinado e tem na relação empregatícia sua característica específica, baseando-se nela a sua atuação.

 

Pode-se conceituar o Direito do Trabalho como o [1]conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas.

 

Sob o enfoque do Direito do Trabalho, os princípios peculiares a essa disciplina vêm sendo conceituados como as [2]“linhas diretrizes ou postulados que inspiram o sentido das normas trabalhistas e configuram a regulamentação das relações de trabalho, conforme critérios distintos dos que podem encontrar-se em outros ramos do direito.”

 

[3]Divergimos apenas no início do conceito, pois, em vez da expressão linhas diretrizes ou postulados, é utilizado o termo normas, o qual inspiram o ordenamento jurídico-trabalhista.

 

Princípios são, segundo Miguel Reale[4]:

 

 “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.”

 

Desde os primórdios, o homem sempre se preocupa em explicar de que forma as coisas surgiram. A palavra princípio geralmente dá idéia de começo, início.

 

É notório que os princípios representam a base fundamental e filosófica de todo ordenamento jurídico, tal como um alicerce, funcionando como que um modelo direcionados, do qual se irradiam todas as normas jurídicas. Os princípios são emanados das normas, independentemente de sua explícita admissão em normas legais ou regulamentadas.

 

Princípios esses que tem a finalidade de informar o legislador, orientando o Juiz na sua atividade interpretativa, e, por fim, integrar o direito o qual tem a sua função normativa.

 

As decisões devem ser fundamentadas nos princípios jurídicos, os quais segundo a doutrina de Plá Rodriguez[5], são: princípio da proteção, da primazia da realidade, da irrenunciabilidade, da continuidade, da boa-fé e da razoabilidade.

 

No nosso caso em específico estudaremos o princípio da continuidade da relação de emprego.

 

3. Princípio Da Continuidade Da Relação De Emprego

 

Segundo Alice de Barros Monteiro[6],

 

“que visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo”.

 

Assim no mesmo entendimento segue Maurício Godinho Delgado[7]:

 

“Informa tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumpri satisfatoriamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade”.

 

Este princípio revela que o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se refere o artigo 7º, I, da Constituição Federal de 1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

 

“I – relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”

 

Ainda não regulamentado, e a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato (art.10 e 448 da CLT[8]) e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais.

 

Muito embora esse princípio tenha sofrido os efeitos da flexibilização, com o surgimento de novas formas de contratação por prazo determinado, ainda assim é a inspiração de nosso ordenamento jurídico, inspirando ainda mais que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado.

 

Existe nesse caso três correntes que defendem a permanência da relação de emprego favoráveis ao empregado:

  1. A primeira consiste na elevação da tendência dos direitos trabalhistas, seja pelo avanço da tecnologia ou da negociação coletiva, ou também pelas conquistas contratuais recebidas pelo empregado na forma de promoções ou qualquer outro tipo de benefício ou vantagem recebida pelo empregado ao longo do curso da relação de emprego;
  2. A segunda corrente defende no investimento educacional e profissional ao qual o empregado é levado em favorecimento ao empregador ao longo do contrato. Isso significa que quanto mais elevado o montante pago a força de trabalho mais a empresa se virá estimulada para investir cada vez mais no aperfeiçoamento do profissional, elevando sua produtividade;
  3. E a terceira corrente encontra-se na firmação social do indivíduo perante ao longo contrato de trabalho. Isso significa que como se tem um contrato de longa duração pode-se firmar na sociedade no plano econômico, ao contrário de quem está submetido ao contrato precário, ou até mesmo desempregado, onde não há uma firmeza em suas relações econômicas perante a sociedade.

 

4. JURISPRUDÊNCIAS

 

A Constituição Federal de 1988 reinseriu o princípio da continuidade da relação empregatícia em patamar da relevância jurídica, harmonizando se assim em parte a ordem justrabalhista desse princípio. Desse modo afastou a incompatibilidade do instituto do FGTS com as garantias jurídicas da permanência do trabalhador na empresa, isto é, estende-se o Fundo a todo e qualquer empregado ( art. 7º, III, CF/88: exceto o doméstico). Lança também o “aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço”, “nos termos da lei” (art. 7º, XXI, CF/88), desmotivando a prática de ruptura do contrato empregatício.

 

Desse modo, gera certas presunções favoráveis ao trabalhador, conforme está jurisprudencialmente assentado: 

 

Súmula 212 TST: Despedimento. Ônus da prova - O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.(Res.14/1985,DJ19.09.1985)

 

Nesse sentido as jurisprudências são favoráveis ao princípio da continuidade da relação de trabalho, nos seguintes casos:

  

EMENTA :RELAÇÃO DE EMPREGO. QUEBRA DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE. FRAUDE. Considera-se fraudulenta a transmudação do empregado vendedor em representante comercial. A fraude é mais evidente quando não se nota alteração do modo de execução dos serviços, os quais , aliás, integram a atividade-fim da empresa. Milita em favor do trabalhador o princípio da continuidade do contrato de trabalho, a despeito da tentativa empresária de mascarar o autêntico vínculo. Recurso não provido, no particular. (PROCESSO TRT/24ª REGIÃO Nº 562-2002-022-24-00).

 

"RESCISÃO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA . Havendo controvérsia acerca da modalidade da dispensa, compete ao empregador provar que a iniciativa para a extinção do contrato partiu do empregado, que tem em seu favor o "princípio da continuidade da relação de emprego" (enunciado n. 212 da Súmula do TST). Não havendo prova nos autos que indique a modalidade da rescisão contratual, impõe-se a manutenção da sentença que reconheceu ter havido "dispensa sem justa causa" por ato volitivo do empregador. Recurso patronal a que se nega provimento." (TRT – 23ª Região, RO – 2882/00, Ac. TP. 0391/01, Rel. Juiz Roberto Benatar).

  

"PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negado o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Enunciado nº 212/TST." (TRT – 23ª Região, RO – 03102/01, Ac. TP nº 0339/2002, Rel. Juiz João Carlos).

 

EMENTA:SUCESSÃO DE EMPREGADORES. CARACTERIZAÇÃO. ARTS. 2º, § 2º, 10 E 448 DA CLT. O legislador trabalhista, pelos arts. 2º, § 2º, 10 E 448 DA CLT, pretenderam proteger o empregado, tanto quando ocorre a sucessão de empregadores (mudança na propriedade) como quando há modificação na estrutura jurídica da empresa. No primeiro caso, há sucessão quando uma pessoa jurídica assume o papel de empregador. No conceito trabalhista, há sucessão quando uma pessoa adquire de outra empresa, estabelecimento ou seção no seu conjunto, ou seja, na sua unidade orgânica, mesmo quando não existia vínculo jurídico de qualquer espécie entre o sucessor e o sucedido, passando a responder pelos encargos trabalhistas dos empregados deste, que fica isento de qualquer responsabilidade, salvo nos casos de fraude ou simulação. Ao operar o trespasse do empregador, a empresa sucedida transfere para a sucessora seu patrimônio, nele incluído o fundo de comércio, bem assim os direitos, ocorre à assunção da dívida (cessão do débito) por parte do sucessor. (PROCESSO TRT/15º REGIÃO Nº 00449-2002-070-15-00-7 RO 25.280/2002-RO-6).

   

5. FLEXIBILIZAÇÃO

 

Em 1966, tivemos a edição da Lei nº 5107, que criou a Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, possibilitando ao empregador, a opção de aderi-lo ao invés da estabilidade decenal, inicia-se aí mais uma forma de imotivada de demissão do empregado.

 

Posteriormente, é publicada a Lei nº 6019/74, apelidada de “Lei do Trabalho Temporário”, isto porque em São Paulo havia cerca de 50.000 trabalhadores a prestar serviços para aproximadamente 10.000 empresas de trabalho temporário, de maneira que estas insistiam em conseguir mão-de-obra mais barata, segundo as normas trabalhistas vigentes a época.[9]

 

Com a Constituição Federal de 1988, dá-se continuidade ao processo flexibilizatório no âmbito trabalhista, destacando-se a introdução por via legal dos contratos a termo, os quais somente podem ser pactuados nas estritas hipóteses franqueadas por lei. Hoje no direito brasileiro, são cinco essas hipóteses. As três mais freqüentes estão previstas no art. 443 da CLT (trata-se de serviço cuja natureza e transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; ou de atividades empresariais transitórias; ou ainda, de contrato de experiência). Ao seu lado, está o grupo de situações direcionadas por leis especiais a certas profissões delimitadas, tais como, os artistas e atletas profissionais. E por último a hipótese da Lei nº 9.601 de 1998, regulando o chamado contrato provisório de trabalho.

 

O início da flexibilização no Brasil em meados de 1965, visa pretender garantir a sobrevivência da empresa em momentos de crise econômica, de forma que o emprego considerado como bem maior fosse preservado.

 

Assim deve-se primeiramente considerar o significado de flexibilização:

 

“Flexibilizar: torna (se) menos rígido[10]”. Diante da acepção primitiva da palavra, vemos que o sentido é tornar algo mais maleável, de forma a permitir, no que tange as relações humanas, negociação entre as partes interessadas.

Em sede trabalhista recorremos o entendimento de doutrinadores sobre o tema. Deste modo Alice Monteiro de Barros[11] menciona:

 

 “que a flexibilização, em outros termos, implica uma forma de adaptação das normas trabalhistas às grandes modificações verificadas no mercado de trabalho.”

 

Ives Gandra da Silva Martins Filho[12] afirma que:

 

“ a flexibilização é o resultado da atenuação do caráter protetivo do Direito do Trabalho, mediante a adoção de condições menos favoráveis do que as previstas em lei, tornando-se possível pela negociação coletiva, cuja perda de vantagens econômicas poderá ser compensada pela instituição de outros benefícios, como os de valor social, na medida em que não onerem excessivamente a empresa, quer nos períodos de crise econômica, quer nos de transformação na realidade produtiva.”

 

Para Arnaldo Sussekind[13]:.

 

, “a flexibilização tem por objetivo conciliar a fonte autônoma com a heterônoma, tendo por alvo a saúde da empresa e a continuidades do emprego”.

 

A Organização Internacional do Trabalho – OIT conceitua emprego flexível como toda forma de trabalho que não seja a tempo completo e não tenha duração indefinida incluindo o de tempo parcial, o temporário, o eventual, o para qualificação profissional, o banco de horas.

 

Ao meu ver os ensinamentos de Amauri Mascaro Nascimento[14], é a decorrência da transformação do cenário do trabalho na sociedade contemporânea, ampliando-se as formas de contratação, além do padrão tradicional do contrato por tempo indeterminado e horário integral que vem das origens do direito do trabalho no início da sociedade industrial, admitidas, que hoje são, novas formas contratuais como o contrato a tempo parcial, o contrato de reciclagem profissional, a ampliação das hipóteses autorizadas para os contratos a prazo, o trabalho temporário, o job sharing, a terceirização, o teletrabalho ou trabalho a distância (...)”.

 

Em suma a flexibilização no Direito do Trabalho nada mais seria que a necessidade de diminuição dos encargos sociais trabalhistas, o que na proporcionalidade aumentariam consideravelmente as possibilidades de contratações regulares, consolidando assim o princípio da continuidade da relação de emprego, matéria a qual nos interessa.

  

6. Considerações Finais

 

O Princípio da Continuidade vem sendo relativizado entre nós há muito tempo, como citado acima, desde a época da criação do FGTS, seguida de diversas outras medidas, tais como a Lei nº 9.601/98, permitindo os contratos a prazo, independentemente das restrições impostas pelo art. 443 da CLT, desde que tais contratos sejam celebrados mediante previsão no acordo coletivo da empresa ou na convenção coletiva da categoria, para admissões que signifiquem aumento do número de empregados na empresa.

 

Essas medidas encontram-se dentro do que se tem chamado de “Flexibilização do Direito do Trabalho”, visando para o ramo trabalhista uma prosperidade no contrato de trabalho prejudicado pela globalização e a crise econômica. A compreensão desse fenômeno é a de que se deve objetivar uma adequação do Direito do Trabalho aos imperativos econômicos da era globalizada, sem, no entanto, desvirtuá-lo.

 

De modo que na realidade, é notório o aumento das formas precárias ou instáveis de contratação, em conjunto com um contexto em que se verificam altos índices de desempenho e o crescimento da economia informal, não nos parece ser razoável que o Direito do Trabalho reine, deixando de proteger a relação de emprego.

 

Assim conclui-se que esse princípio é “estabelecido em favor do trabalhador”, de modo que não tem nenhuma implicação quanto aos chamados contratos por toda a vida, vedados no direito do trabalho, tal qual é que o princípio da continuidade sendo uma relação de empregado e empregador deve ter como regra a maior duração possível, não eliminando o direito do empregado de pedir demissão. Concede certos direitos de permanência no emprego, para concretizar a idéia de segurança, da qual não se pode limitar a prover o futuro, por meio de medidas previdenciárias tendentes a dispensar amparo ao homem por ocasião da sua inatividade, mas também deve dispor para o presente, garantindo o contrato para o empregado.

 

7. Referências Bibliográficas

 

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6º ed. São Paulo: LTr, 2010, p.180.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito Do Trabalho, 9º ed., São Paulo:LTr, 2010, p.193.

 

FILHO , Ives Gandra da Silva Martins. Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho. 7º ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 9.

 

GARCIA, Alonso. Manoel.Derecho del Trabajo. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1960, t. I, P. 247.

 

HOUAISS da Língua Portuguesa. Dicionário eletrônico. Editora Objetiva, 2002.

 

MARTINS, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho. 13º ed., São Paulo: Atlas S.A, p.45.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Flexibilização das condições de trabalho.3º ed. São Paulo:Atlas S.A, 2005, p.51.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. A continuidade do Contrato de Trabalho. 1º ed. São Paulo:Atlas S.A, 2000, p.51.

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. 22ºed., São Paulo:Saraiva, 2007, p. 170.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares do Direito, 25ºed. São Paulo:Saraiva, 2001.

 

RODRIGUEZ, Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ºed. São Paulo: LTr, 2004.

 

SUSSEKIND, Arnaldo.Instituições de Direito do Trabalho. 14º ed., São Paulo: LTr, 1993, v.1, p. 199.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Neoconstitucionalismos

 

Para o neoconstitucionalismo a Constituição deve ser compreendida em função dos princípios constitucionais. Fala-se, então, em direito constitucional principiológico, o qual, apesar de não abandonar certa tradição no campo da doutrina jurídica, procura avançar sem deixar de considerar a missão da jurisdição constitucional e a luta pela concretização dos direitos fundamentais.

O neoconstitucionalismo impõe uma renovada visão dos direitos fundamentais. O papel da jurisdição constitucional é ampliado e, paradoxalmente, o controle de constitucionalidade sofre uma verticalização. Essas novas considerações exigem uma compreensão adequada da súmula vinculante e também da coisa julgada, esta que, nesse contexto, passa a ser compreendida não apenas como um fenômeno processual, mas já como um direito fundamental que importa, em certos casos, na sua relativização.

O que vem a ser o neoconstitucionalismo e como se apresenta? O que vem a ser o pós-positivismo? Não há, na verdade, uma teoria neoconstitucional; há teorias neoconstitucionais[15]. Se me fosse dado buscar uma metáfora, uma imagem, eu diria que o neoconstitucionalismo é Diana Krall, Duke Ellington, Miles Davis, enfim, é jazz no sentido de que há pessoas que tocam os seus instrumentos e dessa instrumentalização vamos encontrar uma boa música, criativa. E assim, só essa nova instrumentalização é capaz de dar conta de uma realidade mutante, fragmentada e plural, exigente de novas démarches teóricas que o velho positivismo no campo do direito constitucional não consegue, lamentavelmente, satisfazer.

Portanto, o neoconstitucionalismo implica uma renovada visão de um direito constitucional que deve ser adequado a uma sociedade contemporânea, pós-industrial, aberta às transformações que ocorrem de maneira veloz, quebrando a possibilidade de consensos definitivos. As distintas concepções a propósito do que é a vida digna, por exemplo, manifestam-se em questões nada fáceis de se resolver que, ao serem levadas aos tribunais, não poderão ser desconsideradas como se fazia no contexto do velho positivismo.

O neoconstitucionalismo importa, na verdade, uma renovada visão do direito constitucional que se apóia, especialmente, sobre duas dimensões: normativa e metodológica. A primeira implica uma abertura do direito positivo a montante e a jusante. A abertura a montante exige (i) a necessidade de incorporação do Direito Internacional ao nosso cotidiano; (ii) a possível emergência de um Direito aberto à supranacionalidade; e (iii) eventualmente, a possibilidade de falarmos de um núcleo irredutível capaz de se apresentar como uma espécie de Constituição Mundial. Ao lado dessa dimensão normativa tem-se, a jusante, a abertura do Direito para a sociedade, em função das parcerias, do direito concertado, da participação. Trata-se de um Direito aberto aos valores, vinculado de certa maneira com a Ética. Isso não significa um retorno ao jusnaturalismo, mas apenas uma abertura por meio dos princípios constitucionais.

O fortalecimento da jurisdição e o redimensionamento do seu papel na seara constitucional fazem parte das exigências dessa nova normatividade. Se antes, com o Estado de Direito, os direitos fundamentais eram compreendidos nos termos do que definia o legislador, hoje, com o Estado Constitucional, a lei é compreendida nos termos dos direitos fundamentais. A liberdade de conformação legislativa do legislador sofreu compressão a tal ponto que, através do manejo dos parâmetros constitucionais, pode-se restringir, controlar e inclusive censurar a omissão do legislador. Trata-se de uma mudança operacional no campo do Direito sem precedentes.

Na dimensão metodológica, o Direito muda não porque a idéia de subsunção deve ser abandonada. O Direito é formado por regras e princípios, sendo certo que aquelas operam no campo da subsunção, bem fundado pelos teóricos do positivismo. Mas com os princípios é diferente, pois operam no terreno da otimização, especialmente na circunstância de colisões. A natureza compromissória da Constituição de 1988 e o fato de a sociedade brasileira ser notadamente fragmentada e plural possibilitam a emergência das colisões. Se é certo que estas podem ser resolvidas por meio do legislador, manifestando a sua liberdade de conformação legislativa, não é menos certo que também o Judiciário as enfrentará. Neste caso não através do raciocínio subsuntivo, mas da ponderação. E essa implica, na verdade, mensuração de peso, exige argumentação e um adequado manejo do princípio da proporcionalidade na sua tríplice dimensão: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A compreensão da Constituição e do Direito como sistema de regras e princípios possibilita certa plasticidade do direito constitucional. E isso traz a preocupação com a segurança jurídica, que será tratada logo a seguir. O importante, entretanto, é perceber a passagem de um paradigma, conhecido como paradigma do sujeito ou paradigma da consciência, para um outro, que chamamos de paradigma da linguagem. Nesse significativo momento, o Direito, que era compreendido como um objeto, e como tal era exterior ao sujeito cognoscente, passa a ser compreendido como algo que só tem sentido no campo da linguagem: é a linguagem que faz o objeto e sem ela não há objeto.

Por conta dessa circunstância, a segurança jurídica não decorre mais apenas das  características intrínsecas ao Direito, ao sistema normativo ou às próprias categorias jurídicas, e sim de uma bem fundada teoria da argumentação. Não houve uma superação de Kelsen, mas uma transposição de sua teoria: se o papel da ciência jurídica era definir uma moldura, e dentro dessa moldura qualquer solução seria aceitável, hoje nenhuma solução é aceitável sem argumentação. Uma carga argumentativa capaz de convencer, e não somente a autoridade, é imprescindível para justificar a legitimidade do discurso. A segurança jurídica, portanto, está no rigor da argumentação e da motivação, e não apenas na esfera do objeto do Direito que, fragmentado, sequer conforma um sistema. No campo da linguagem só se faz sistema por meio da atuação do operador jurídico.

Portanto, se no campo da subsunção ainda valem as démarches do positivismo, no campo da ponderação, da compreensão da Constituição como um conjunto também de princípios, são inevitáveis os ensinamentos, por exemplo, de Robert Alexy[16], de Ronald Dworkin[17] e de Martin Borowski[18]. Como no Brasil tem-se entendido que há ponderação mesmo quando nos pólos da relação tensionada estão princípios fundamentais e bens coletivos, difundiu-se uma aproximação maior a Alexy do que a Dworkin, pois este entende que só há ponderação entre direitos fundamentais (em particular os individuais). Isso precisa ser levado em conta quando se está tratando de questões intrinsecamente ligadas à tributação.

Resumindo, o neoconstitucionalismo não é uma teoria, é um movimento. Aliás, melhor do que um movimento: é um momento, que implica um deslocamento das démarches teóricas. E por não se tratar de uma superação do positivismo, mas sim da adição da técnica da ponderação, falamos de pós-positivismo não como uma “outra coisa”, e sim como “algo mais”, na linha daquilo que tem definido, por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos, a Corte Constitucional Alemã e, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal no Brasil.

 



[1] Martins, Sérgio Pinto, Direito do Trabalho, 13º ed. São Paulo: Atlas S.A, p.45

[2] ALONSO GARCIA, Manoel.Derecho del Trabajo. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1960, t. I, P. 247.

[3] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 6º ed. São Paulo: LTr, 2010, p.180.

[4] Lições Preliminares do Direito, 25º Ed. São Paulo:Saraiva, 2001, p.

[5] Princípios de Direito do Trabalho. 3º ed., São Paulo: LTr, 2004, p. 132.

[6]Op. Citada, p. 187.

[7] Curso de Direito Do Trabalho, 9º Ed. São Paulo: LTr, 2010, p.193.

[8] Art. 10, CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados; Art. 448, CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

[9] Martins, Sérgio Pinto, Flexibilização das condições de trabalho, São Paulo: Atlas S.A, p.51

[10] Dicionário eletrônico, Houaiss da Língua Portuguesa, Editora Objetiva, 2002.

[11] Ob. Cit, p. 88.

[12] Manual Esquemático de Direito e Processo do Trabalho, 7º ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 9.

[13] Instituições de Direito do Trabalho, 14º ed., São Paulo: LTr, 1993, v.1, p. 199.

[14]Curso do Direito do Trabalho, 22ºed.,São Paulo: Saraiva, 2007, p. 170.

[15] Conferir, por todos, CARBONELL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.

[16] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

[17] DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Madrid: Ariel, 1989.

[18] BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2003.

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